——瞿松

一、选题的缘起

    当代中国最为显著的特征之一就是法治中国，著名学者哈特在其著述《法律的概念》一书中明确指出：“对法律理论的巨大争议，与其说他们是冷静的定义倒不如说他们是那些被过分忽视的法律真理的巨大夸张，其光芒如此之强，以至于我们对其他的东西视而不见。”^[]虽然西方学者早在古希腊古罗马时期，就已经对此形成了大量的概念、范畴、理论以及著述，但是，正如苏力教授所说的：“什么是你中国的贡献...重要的问题是有没有可能作出我们的贡献。”^[]因此，对于中国法学的学者来讲，这个问题显得尤为迫切。选择研究批准权的问题，实在是因为这之中就有很多我们可以作出的贡献，加之由于以往学者们对批准权的偏政治性的解读，虽然一谈到批准权的问题，大多数时候我们无法回避政治学概念，甚至可能用纯政治学的理论来解读批准权的合法性问题，但是从法哲学的范畴来讲，法学与政治学毕竟是两个不同的范畴，既然政治学系统下的批准权有这么多东西值得我们惊讶，那么在此基础上多一点法学的理解，我想也大有裨益。

    立法活动中的批准权关系到上下级国家权力机关的关系问题，关系到中央与地方的权力配置问题，也关系到立法权的范畴问题。同时又由于批准权归属于立法权，所以如果对批准权的属性尚有疑问，那么我们就很难精准的去把握立法权。既然我们说批准权是立法活动的核心过程之一，那么如何看待自治法规立法上的批准权与地方性法规立法上的批准权，两者在我国立法实践上有何差异，权力属性如何，是首先应该厘清的问题。但是在我国立法实践上，学者们对两者的态度存在着明显的差异。对于地方性法规的批准权学者们对此争议不大，但是对于自治法规的批准权争议较多，例如有学者认为：“报批制使表决生效权从民族自治地方的立法权中剥离出去”。^[]或者有学者主张对全国人大的报批制松绑。^[]总结其中具有代表性的是三种观点，一是认为自治法规立法上的批准权是一种权力监督，二是认为是一种权力复合，三是认为是一种权利盘剥。因此，面对两种立法模式对于批准权的不同态度，又由于为了厘清批准权之于两种立法形式的范畴，同时鉴于学者们对地方性法规立法上的批准权所持的较为一致的意见，所以本文将两种分属不同范畴的立法权进行一个比较分析，进而发现学者们对此争论的焦点，以期对立法权的深入研究有所裨益。

二、立法上批准权的权力属性

    （一）自治立法权的权力来源

    在探讨民族自治地方立法批准权的权利属性的时候，我们不得不首先要探讨民族自治地方立法上批准权的权利来源。一是来源于《宪法》。根据我国《宪法》第4条第3款之规定各少数民族聚居地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。《宪法》将自治立法权规定在总纲之中，可见《宪法》第4条第3款主要是从我国根本法的角度，从整体上赋予民族自治地方一个自治立法权，这是自治立法权总的权力来源，紧接着《宪法》第116条规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。那么宪法第116条之规定是对总纲第4条第3款的具体化，第4条第3款是明确了自治立法权的合宪性，第116条是进一步明确了自治立法权立法的主体，立法要求，以及具体的规范形式，这里具体的规范形式主要是指民族自治地方通过制定自治条例、单行条例的方式行使自治立法权，所以规范形式就是自治条例，单行条例的形式。同时尤其要注意的是，《宪法》在第116条之中，对自治立法权设定了批准的问题，所以《宪法》对民族自治地方立法权的逻辑思维进阶就是先赋予再限制，具体来讲就是通过批准权的方式实现这一立法目的。二是来源于《立法法》与《民族区域自治法》。《立法法》第75条第1款规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。以及我国《民族区域自治法》第19条规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。从以上条文可以看出，我国《立法法》与《民族区域自治法》对自治立法权的规定相比《宪法》第116条来讲，几乎完全一致，这样的规定