——瞿松

一、选题的缘起

    当代中国最为显著的特征之一就是法治中国，著名学者哈特在其著述《法律的概念》一书中明确指出：“对法律理论的巨大争议，与其说他们是冷静的定义倒不如说他们是那些被过分忽视的法律真理的巨大夸张，其光芒如此之强，以至于我们对其他的东西视而不见。”^[]虽然西方学者早在古希腊古罗马时期，就已经对此形成了大量的概念、范畴、理论以及著述，但是，正如苏力教授所说的：“什么是你中国的贡献...重要的问题是有没有可能作出我们的贡献。”^[]因此，对于中国法学的学者来讲，这个问题显得尤为迫切。选择研究批准权的问题，实在是因为这之中就有很多我们可以作出的贡献，加之由于以往学者们对批准权的偏政治性的解读，虽然一谈到批准权的问题，大多数时候我们无法回避政治学概念，甚至可能用纯政治学的理论来解读批准权的合法性问题，但是从法哲学的范畴来讲，法学与政治学毕竟是两个不同的范畴，既然政治学系统下的批准权有这么多东西值得我们惊讶，那么在此基础上多一点法学的理解，我想也大有裨益。

    立法活动中的批准权关系到上下级国家权力机关的关系问题，关系到中央与地方的权力配置问题，也关系到立法权的范畴问题。同时又由于批准权归属于立法权，所以如果对批准权的属性尚有疑问，那么我们就很难精准的去把握立法权。既然我们说批准权是立法活动的核心过程之一，那么如何看待自治法规立法上的批准权与地方性法规立法上的批准权，两者在我国立法实践上有何差异，权力属性如何，是首先应该厘清的问题。但是在我国立法实践上，学者们对两者的态度存在着明显的差异。对于地方性法规的批准权学者们对此争议不大，但是对于自治法规的批准权争议较多，例如有学者认为：“报批制使表决生效权从民族自治地方的立法权中剥离出去”。^[]或者有学者主张对全国人大的报批制松绑。^[]总结其中具有代表性的是三种观点，一是认为自治法规立法上的批准权是一种权力监督，二是认为是一种权力复合，三是认为是一种权利盘剥。因此，面对两种立法模式对于批准权的不同态度，又由于为了厘清批准权之于两种立法形式的范畴，同时鉴于学者们对地方性法规立法上的批准权所持的较为一致的意见，所以本文将两种分属不同范畴的立法权进行一个比较分析，进而发现学者们对此争论的焦点，以期对立法权的深入研究有所裨益。

二、立法上批准权的权力属性

    （一）自治立法权的权力来源

    在探讨民族自治地方立法批准权的权利属性的时候，我们不得不首先要探讨民族自治地方立法上批准权的权利来源。一是来源于《宪法》。根据我国《宪法》第4条第3款之规定各少数民族聚居地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。《宪法》将自治立法权规定在总纲之中，可见《宪法》第4条第3款主要是从我国根本法的角度，从整体上赋予民族自治地方一个自治立法权，这是自治立法权总的权力来源，紧接着《宪法》第116条规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。那么宪法第116条之规定是对总纲第4条第3款的具体化，第4条第3款是明确了自治立法权的合宪性，第116条是进一步明确了自治立法权立法的主体，立法要求，以及具体的规范形式，这里具体的规范形式主要是指民族自治地方通过制定自治条例、单行条例的方式行使自治立法权，所以规范形式就是自治条例，单行条例的形式。同时尤其要注意的是，《宪法》在第116条之中，对自治立法权设定了批准的问题，所以《宪法》对民族自治地方立法权的逻辑思维进阶就是先赋予再限制，具体来讲就是通过批准权的方式实现这一立法目的。二是来源于《立法法》与《民族区域自治法》。《立法法》第75条第1款规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。以及我国《民族区域自治法》第19条规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。从以上条文可以看出，我国《立法法》与《民族区域自治法》对自治立法权的规定相比《宪法》第116条来讲，几乎完全一致，这样的规定恐怕有这样两个目的，一是宪法统帅立法全局的法治需要，二是做到自治立法权在不同的法律文件之中，从各个方面，从不同的侧重点去共同反映自治立法权的权力来源，而共同规定之中我们同样看到了批准权的问题。所以《宪法》在总纲中规定自治立法权，在正文中规定自治立法权相应的批准权，是自治立法权在《宪法》上权力来源与权力实现进路的有效统一，同时通过分析《宪法》与《立法法》第75条与《民族区域自治法》第19条的相关规定，又可以发现这是在《宪法》之下与具体部门法的统一。

（二）两种批准权的实质问题探讨

我国法律上的批准权是立法权整体集中与部分集中的有效统一。我国法律只有两个批准权，一是设区市、自治州地方性法规报省级常委会批准；二是自治区的自治条例、单行条例报全国人大常委会批准，自治州与自治县的自治条例、单行条例报省级常委会批准；这两个批准权分别规定在《立法法》第75条第1款，第78条第3款，《民族区域自治法》第19条，以及《宪法》第116条，在这里尤其要指出的是中央与地方的关系或者说中央权力的集中和下放并不能完全解读我国立法上批准权的法理性质问题。在民族自治地方立法中，自治区制定的自治法规需报全国人大批准，自治州、县制定的自治法规应当报请省、自治区一级的人大批准，因此，有学者指出，对于全国人大的批准权可以解读为中央与地方的关系，对于省、自治区一级的人大批准权可以解读为中央授权地方行使批准权，所以从整体上来讲都可以解读为中央与地方的关系问题。但是笔者对此持有异议，首先纵观我国的授权立法并没有哪一条明确民族自治地方批准上的授权立法，既然没有法条上的依据那么将其完全归因于中央与地方的关系显然是有待商榷的，至少在省一级的批准权问题上，不能完全解读为中央与地方的关系。而对于地方性法规来讲，有且只有设区市，自治州制定的地方性法规需要报请批准，而省、自治区、直辖市制定的地方性法规无需批准只需要备案，所以在地方性法规立法上，批准权不涉及中央与地方的立法权分割问题，只是部分的集中。民族自治地方的立法权应当解读为立法权上的部分集中与整体集中的有效统一，部分集中是在全国立法权整体统一的背景下形成若干省一级立法权上的集中。

批准权无可避免的会涉及到中央与地方的关系，但是批准权有其独立性。2015年《立法法》修改的一个显著特点就是突出人大主导立法，防止立法活动部门化倾向加重，既然我国立法是人大主导的格局，无论是全国人大还是地方人大，都是我国的中央国家权力机关和地方国家权力机关，而批准权批准的主体无一例外都是全国人大或者地方人大，同时报请批准的地方性法规或者自治法规的制定主体也毫无疑问的隶属于人大，所以整个立法活动制定和批准主体往往就涉及到中央权力机关和地方权力机关的关系，这种关系和批准权有什么必然联系？在我国地方立法权来源于《宪法》的授权。^[]而《宪法》又是中央权力的集中体现，同时又通过设立“批准权”来达到一个权力均衡，所以从某个角度上讲，中央与地方权力关系的平衡需要批准权，所以在立法上，批准权就是中央权力与地方权力进行立法分配的有效方式。所以我们在探讨批准权的时候无可避免的会涉及到中央与地方的关系。在这个地方我们不得不更深入的探讨一下对于不同的国家结构形式，面对不同的中央与地方的权利配置，对于批准权又有何影响。在单一制国家，全国只有一部《宪法》只有一个中央政府，地方权力来源于中央，设立批准权是为了防止分权的不利后果，而在联邦制国家，各个地方拥有独立的司法权，但是中央政府依然可以在诸如财政、税收、外交、军事等领域对地方政府的活动享有批准权，所以在单一制国家，并不是一律的追求权利集中，而在联邦制国家也有权利下放的倾向性。所以批准权之于联邦制抑或者说单一制国家都表现出极强的兴趣，并且从立法实践上看也不能得出批准权究竟对何种体制更加青睐，所以从这个角度上说批准权又具有相对独立性。

三、驳“自治法规立法批准权是剥离自治立法权”之论点

我国一共有五大自治区，几乎每一个自治区都起草过自治条例，但是至今没有一个自治区正式出台自治条例。广西壮族自治区从20世纪80年代开始一共形成了19稿，内蒙古自治区亦从20世纪80年代到1993年共形成了22稿，西藏自治区从1980年开始到1987年共形成了16稿，宁夏回族自治区一共形成了15稿，新疆维吾尔自治区截止到1996年一共形成了9稿。基于各个自治区自治条例草案数量之多，又因为没有任何一个自治区真正付诸实施，很多学者将其原因部分的归结到上级机关的审批权，认为由于全国人大常委会对自治区自治法规的立法干涉导致自治法规立法特别是自治区自治条例立法往往流产。于是有学者指出报批制是对自治法规立法权的一种盘剥。对此，笔者并不赞同，为此拟从以下几个方面来进行探讨。

（一）剥离说割裂了我国《宪法》及其制定主体的最高性

首先立法权来源于《宪法》的规定，《宪法》赋予了全国人大及其常委会对地方立法的批准权，赋予了省级人大常委会对设区市，自治州、县的地方立法批准权，我国是人民民主专政的社会主义国家，人民当家做主，全国人民代表大会由人民选举产生，代表人民行使权力履行义务，立法权属于广义上权力的一种，必然囊括在全国人大的权力范畴之中，同时基于单一制的国家结构形式，立法权上的单一性主要表现在立法主体必须有一个明确的最高性，我国《宪法》最高性还不能完全回答批准权的问题，因为《宪法》在赋予全国人大批准权的同时，也同样赋予了地方人大（主要是省级人大）的批准权，这样就无法解释全国人大是否存在剥离地方人大立法权的问题，因为两者都规定在《宪法》第116条之中，并且从法条上看二者并无先后高下的区分，因此单从立法文件上的最高性去考虑还是远远不够的。但是从立法主体上看，全国人大与地方人大两者之于规范性法律文件的影响就会表现的相当明显，首先全国人大的立法具有全国性，地方立法一般不得同其相抵触，无论是自治法规的批准权还是地方性法规的批准权单从主体上来讲，《宪法》与《立法法》以及《民族区域自治法》其立法主体都是全国人大，所以从某个角度来讲，我国的立法权从立法主体上来看其权力本源就是全国人大，抑或者说全国人大的立法权有最高性，所以地方人大（省一级）有权审批自治州、县的自治条例，也有权审批设区市制定的地方性法规实际上也是全国人大权力的延伸行使，其批准权本身就是全国人大的权力范畴，何来自治区的自治条例的报批制是剥离地方人大立法权的论点呢？这显然是有待商榷的。

（二）剥离说对中央与地方权力概括的表达，忽略了在位阶上的不平等性

毫无疑问，单从法律上来讲，中央与地方在权力性质上是平等的，但是在权力位阶上是不平等的。如果笼统的去强调二者在法律性质上的平等性，而忽略在位阶上的实质差别就会陷入到无所适从的境地，而这种窘况在批准权的问题上就会表现的更加明显。谈中央与地方在权力上的性质问题其实就不单单是一个法律问题，更多的是政治问题，无论是西方的普遍民主还是中国、俄罗斯的代议制民主，对中央与地方的权力配置都没有明显的差别，或者说不同国体政体的国家在对待中央与地方的权力配置上都是持有类似观点的，正如前文中所指出的那样，普遍民主国家抑或者是联邦制国家也主张部分权力的完全集中，同样单一制国家也倾向对地方权力的松绑持开放态度。但是这种态度下的做法实际上都是规定在各国的基本法之中的，所以谈两者的平等是在基本法之下谈平等，更明白的来讲，中央与地方立法权的平等性是基于基本法的，是在基本法之下的平等性，是基本法对中央权力和地方权力的属性做了平等的阐释规定之后，在性质上的平等，而不是笼统的平等性。

（三）全国人大的审批权是一种共有立法权，是权力共同行使而非盘剥

全国人大对地方人大的权力行使拥有广泛的监督权，一般表现为事前的审批监督和事后的备案监督，前文中所述的对于批准权的性质有三种看法，在这里拟作出更深入细致的探讨，一是认为报批制使得自治立法权受到削弱，对于民族自治地方的立法权具体还包括哪些权利范畴，有学者指出广义的立法权不仅仅包括制定、修改和废止还应当包括提案权、讨论权、调查权、知情权、审议权等等17项权能，^[]而批准权是整个立法范畴中最重要的一个环节之一，将其从立法权中抽离出去，从这个角度上看，报批制确实是对民族自治地方立法的一种盘剥，民族自治地方的自治立法权受到削弱。二是认为报批制使得自治法规等同于全国人大制定的规范性法律文件，虽然制定于自治地方的人大，但是成型于全国人大及其常委会，所以从这个角度来讲是地位升级。三是认为报批制是一种监督权，是中央权力对地方权力的一种监督，这种监督既是我国单一制国家结构形式的客观需要，也是中央与地方权力配置的划分的现实需要。正如学者张文山指出的那样：“民族自治地方的自治权与国家权力决不能归类于是一种赋权关系，而是一种分权关系”。^[]笔者比较赞同第三种看法，但是需要进一步指出的是批准权是一种权力监督，是国家权力对地方权力的制约，也是权力蛋糕的合理分配，在这个分配之中，中央与地方都不能充当分配者的角色，抑或者说中央与地方权力划分的根据是一国的历史国情和现实状况，中央与地方在分权上谁都不能占据支配者地位，如果中央占据了支配者的地位，地方权力很有可能变成中央权力的附庸，如果地方权力占据支配者地位，那么我国单一制的国家结构形式有可能被虚化，但是这里强调的仅仅是权力划分上中央与地方绝对不能有支配者的内涵，但是并没有说在权利范畴上中央与地方不能由谁占据主导，换言之，权力蛋糕由谁来分是一个问题，而分多分少又是另外一个问题。全国人大的审批权就是一种中央与地方权力划分的典型模式，是共有立法权。但是在谈权力划分的时候不仅仅涉及到中央与地方的关系问题，实际上还应当探讨自治法规与地方性法规的关系，但是如何划分两者的立法权限本身就是一个很难回答的问题，正如有学者认为的那样，对于自治立法与地方性立法，实践中没有区分，而在规范层面也很难进行区分。^[]

四、两种批准权应当同等看待

   （一）自治立法权有限制的必要

平等看待的前提是学者们对某一个批准权还存在其他看法，确切的说是对自治立法权中的批准权存在其他看法，相比较一般地方性法规上的批准权或者是矮化或者是褒扬，但总体上对与自治立法上的批准权总是呈现出特殊看法。所以，首先要强调的是批准权在自治立法权上存在的必要性。前文中其实就已经探讨过，我国属于单一制国家，所有的立法活动必须服从于《宪法》，但是我国国情复杂，地域广袤，同时又由于近代以来受内忧外患的影响，民族问题，历史问题交错影响着我国的立法活动，根据我国《宪法》之规定，通过建立民族区域自治制度解决民族问题，通过建立特别行政区制度解决历史遗留问题，反映到立法活动的制度设计上，就形成了全国人大及其常委会对民族自治地方自治立法的批准权，对特别行政区自治立法的发回权，发回权实际上也是一种批准权。我国是人民民主专政的社会主义国家，人民当家做主，所以设立批准权首先是单一制国家结构形式使然，是宪法对我国国体政体在立法上的集中反映。其次，批准权存在的第二个必要是程序上的需要，正如学者彭建军在其著述中所述的：“对自治立法在程序上有限制之必要。”^[]以及民族自治地方的立法应当以民族自治地方的经济，社会的实际需要，结合本民族的特殊情形，制定适合本民族特点的规范性法律文件，但是这种自主立法权有可能会与其他规范性法律文件法生冲突或者矛盾，所以为了避免这种话情况的发生，我们在《宪法》第4条第3款，第116条第一款，《民族区域自治法》第19条、第25条，《立法法》第72条第1、2、3款，以及《国务院实施<中华人民共和国民族区域自治法>若干规定》第5条、第7条、第13条第2款等等都相同规定了不抵触原则。而所有的立法文件都是通过批准与否的形式来达到不同规范性法律文件之间有效的统一，从而避免矛盾发生。

（二）两种批准权具有实质上的同源性，应当同等看待

什么叫同源性，怎么定义同源性是首先要说明的问题，实际上这个问题本身就存在一定问题，批准权的“同源性”实际上可以更加简略的解读为“一致性”，既然具有一致性，那么又为何是“两种”批准权，所以这里不得不作出一个说明，为了在形式上对两者作一区分，不得不牺牲其实质上的一致性，但这样做也恰恰是为了突出证成两种批准权其实质上的一致性。这里所讲的两种批准权的同源性主要是指权力的批准主体具有一致性，和立法目上的一致性。授权主体上的一致性很好理解，对于地方性法规的批准权，其批转主体至少包括全国人大及其常委会，同样对于自治法规来讲，批准主体也至少包括全国人大及其常委会，因而这是主体上的一致性。这里要特别提出的是，在《立法法》第4章第1节之中，将一般地方性法规和自治法规放在一节同时探讨，第72条、73条、74条规定的是地方性法规，第75条规定的是自治法规，第77条共同规定了自治法规与地方性法规。在《立法法》第72至74条之中，从法律文件的类型上可以说都是地方性法规，但是从法的适用范围来看，他不仅包含了一般的行政区域，也包含了民族自治地方这一特别的地方行政区域，所以这是立法类型与法适用范围的有效统一，因而我们可以这样看，从单个法规内我们可以看到两者横向适用上的统一性，因为《立法法》将两者规定在同一个发条之中，从数个发条上下之间的逻辑关系上看，两者又在纵向上形成了统一性，因为《立法法》将地方性法规和自治法规规定在同一节之中，所以无论是从纵向上看还是从横向上看，地方性法规与自治法规都通过批准权的方式各自协调着不同法律文件之间的兼容性，这从立法目的上就很好的诠释了两者的同源性。如果硬是要将两者区别看待，从而割裂两者的同源性，很有可能陷入到一个为了证明权利而割裂权力的无所适从的境地，因为对于民族自治地方来讲，自治法规的立法权是一种权利，但是对于中央政府而言，这是一种权力表达，如何在形式上符合全国人大主导立法，中央政府对地方政府的有效管辖，在实质上又可以照顾到地方行政区域的实际需要，很显然批准权是非常理想的制度设计。所以从以上观点来看，两种批准权在实质内容上具有同源性，应当将两者同等看待。同时在实践中，对于地方性法规与自治法规又存在许多难以一时辨明的情况，具体来讲，对于一个民族自治地方来讲，哪些事项需要制定自治法规哪些事项需要制定地方性法规，无论是在理论上还是实践上都不甚了然，正如有学者指出：“自治立法规定了大量属于依同级地方国家机关职权管理的地方性事务”。^[]所以当前我国的自治立法与地方立法从立法实践上看也具有很大的一体性。